關(guān)于云南省建設(shè)工程承包制度的概述（2022版）
建設(shè)工程承包制度
建設(shè)工程承包制度包括總承包、共同承包、專(zhuān)業(yè)承包、專(zhuān)業(yè)分包等制度。
《建筑法》規(guī)定，建筑工程實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位。建筑工程實(shí)行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。
承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購(gòu)的，發(fā)包單位不得指定承包單位購(gòu)人用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。
2019年4月公布的《政府投資條例》規(guī)定，政府投資項(xiàng)目所需資金應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定確保落實(shí)到位。政府投資項(xiàng)目不得由施工單位墊資建設(shè)。
《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于全面治理拖欠農(nóng)民工工資問(wèn)題的意見(jiàn)》（國(guó)辦發(fā)【2016】1號(hào)）中規(guī)定，在工程建設(shè)領(lǐng)域推行工程款支付擔(dān)保制度，采用經(jīng)濟(jì)手段約束建設(shè)單位履約行為，預(yù)防工程款拖欠。加強(qiáng)對(duì)政府投資工程項(xiàng)目的管理，對(duì)建設(shè)資金來(lái)源不落實(shí)的政府投資工程項(xiàng)目不予批準(zhǔn)。
規(guī)范工程款支付和結(jié)算行為。全面推行施工過(guò)程結(jié)算，建設(shè)單位應(yīng)按合同約定的計(jì)量周期或工程進(jìn)度結(jié)算并支付工程款。工程竣工驗(yàn)收后，對(duì)建設(shè)單位未完成竣工結(jié)算或未按合同支付工程款且未明確剩余工程款支付計(jì)劃的，探索建立建設(shè)項(xiàng)目抵押償付制度，有效解決拖欠工程款問(wèn)題。對(duì)長(zhǎng)期拖欠工程款結(jié)算或拖欠工程款的建設(shè)單位，有關(guān)部門(mén)不得批準(zhǔn)其新項(xiàng)目開(kāi)工建設(shè)。
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號(hào)））進(jìn)一步規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包∶（1）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的;（2）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的;（3）依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或未按照法定招標(biāo)程序發(fā)包的;（4）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的;（5）建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的。
【案例】
1.背景
某建筑工程公司法定代表人李某與個(gè)體經(jīng)營(yíng)者張某是老鄉(xiāng)。張某要求能以該公司的名義承接一些工程施工業(yè)務(wù)，雙方便簽訂了一份承包合同，約定張某可使用該公司的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等承接工程，每年上交承包費(fèi)20萬(wàn)元，如不能按時(shí)如數(shù)上交承包貴，該公司有權(quán)解除合同。合同簽訂后，張某利用該公司的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等多次承攬工程施工業(yè)務(wù)，但年底只向該公司上交了8萬(wàn)元的承包費(fèi)。為此，該公司與張某發(fā)生激烈爭(zhēng)執(zhí)，并訴至法院。
2.問(wèn)題
（1）該建筑工程公司與張某存在何種違法行為?
（2）該建筑工程公司的違法行為應(yīng)當(dāng)受到什么處罰?
3.分析
（1）本案中該建筑工程公司將資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等出借給張某，允許以其名義對(duì)外承攬工程，屬于違法行為�！督ㄖā返�26條第2款明確規(guī)定∶"禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。"
（2）《建筑法》第66 條規(guī)定∶"建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款。"《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第61條進(jìn)一步規(guī)定∶"違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，…;對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款2%以上4%以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí);情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。"據(jù)此，該建筑工程公司將被責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，處工程合同價(jià)款2以上4以下的罰款;根據(jù)情節(jié)，還可能被責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)、甚至吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。
